La igualdad como injusticia y los matrimonios igualitarios

La igualdad como injusticia y los matrimonios igualitarios.

     Fue Aristóteles quien habló de un principio que se ha encontrado vigente hasta el día de hoy entre nosotros; tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.

Esta lapidaria pero certera frase, en ningún modo es discriminatoria, sino justa.

El eminente iusfilósofo mexicano, Antonio Gómez Robledo, afirmaba que la justicia es ante todo igualdad, solo que absoluta en unos casos y proporcional en otros, por lo que en algunos habrá que considerar a los hombres desiguales en algún aspecto y actuar en consecuencia.[1]

Nuestra constitución de 1917 en su famoso artículo 123, contuvo este principio bajo la idea de que los obreros o trabajadores en general, eran un sector social vulnerable y cuya protección requería de una ley federal que amparara sus derechos en situaciones más favorables que otras personas.

Nuestra Ley Federal del Trabajo, ha sido por mucho tiempo una ley garantista a favor de este sector social, que suele ser vulnerable por las condiciones de desventaja en que se encuentra.

Pues bien, tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, es un principio de justicia que implica el deber de regular conforme a las circunstancias de cada sector social, de manera que la igualdad mal entendida puede ser una falacia que nos lleve a la injusticia, por eso los sistemas jurídicos y el derecho en general, regulan de manera igual a las personas que se encuentran en condiciones similares o comparables.

Ejemplos de sectores sociales vulnerables son variados, y sólo por citar algunos, se encuentran los niños,  las mujeres o los discapacitados, cuya regulación no es igual que el resto de la población, porque requieren mayor atención, mayor protección y por lo tanto, condiciones regulatorias particulares que garanticen el ejercicio de sus derechos.

Es así como el programa “Hoy no circula”, por ejemplo, aplica para todos los que tengan un coche en la Ciudad de México, pero no para los que teniendo coche, tenga también una discapacidad, ya que  pueden circular todos los días por encontrarse en tal situación de desventaja física y social. 

De forma inversa, podemos afirmar que cualquier otra persona que no tenga una discapacidad, está imposibilitado para reclamar que se le discrimina en relación con los discapacitados, sólo porque él no pueda circular determinados días a la semana.

Pretender que tal persona circule a pesar de no tener una discapacidad, sería injusto, porque no se encuentra en la categoría que sí se encuentra el que tiene una afectación física fisiológica biológica psíquica o cualquier otra en relación con los demás.

Es así que en aras del bienestar y orden social, así como de la sana convivencia entre el grupo colectivo, el Estado se interesa por proteger a aquellas personas, situaciones e instituciones sociales con incidencia en el orden público.

Pues bien, nuestro país ha recibido la ruidosa noticia de que el Presidente de la República presentó una iniciativa de reforma constitucional, para contemplar en nuestra Carta Magna el llamado matrimonio igualitario u homosexual.

Al respecto el ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el doctor José Ramón Cossío Díaz, ha afirmado que el matrimonio igualitario es una verdad jurídica que debe regularse en la Constitución y también están los que han sostenido, que es un derecho humano y que los Derechos Humanos no se encuentran sujetos a votación ni a consulta de nadie, sino que simplemente se respetan.

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido la imposibilidad de que cada estado de la República Mexicana, regule el estado civil de las personas en relación con el matrimonio entre hombre y mujer, ya que cualquier código que establezca lo anterior, resulta inconstitucional por ser discriminatorio en razón de la orientación sexual.

Pues bien lo anterior no solamente rompe con nuestro sistema Federal, sino que además es absolutamente injusto y se aleja de las verdaderas obligaciones internacionales de México con los instrumentos supranacionales.

El artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece en su párrafo segundo, que “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer para contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas…”

En comparación con la citada convención, el Convenio Europeo de Derechos Humanos establece una regulación similar en su artículo 12, al prever que “a partir de la edad núbil el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rigen el ejercicio de este derecho.”

La Corte Europea de Derechos Humanos, recientemente estableció un criterio jurisprudencial que ha tenido poca publicidad y relevancia en las notas informativas del mundo, pero que tiene una gran trascendencia, no sólo por lo que dice, sino incluso por los antecedentes de donde deriva dicho criterio.

Es el caso Chapín Charpentier contra Francia, en donde el Tribunal Europeo ha establecido recientemente, que no existe un derecho humano consistente en el matrimonio igualitario o entre personas del mismo sexo, sino que queda dentro del amplio espectro de cada Estado, determinar la naturaleza jurídica de este tipo de uniones, por lo que la Convención Europea de Derechos Humanos, no impone a los Estados europeos el deber de incluir en sus constituciones o legislaciones, este tipo de uniones como si fueran matrimonio.

Al respecto el tribunal europeo, resolvió que cada sociedad tiene un margen de apreciación para determinar la naturaleza de las uniones civiles entre personas, de manera que no podía imponerse desde la Corte, obligación alguna a cargo de los Estados, para legislar el matrimonio homosexual, por lo que éste no constituye un derecho humano en el marco del Convenio Europeo.

Pero este caso no es el único, de hecho antes de éste, la Corte resolvió el Caso Schalk vs Austria, en el que ya había establecido el principio de que el artículo 12 del citado Convenio, prevé el derecho de contraer matrimonio, pero tal derecho está sujeto a la regulación en cada una de las leyes nacionales de los estados contratantes.

La Corte entiende que aunque existan países con una regulación sobre matrimonio homosexual, esto constituye una visión dentro de su propia sociedad, pero no precisamente una interpretación de lo previsto en el Convenio Europeo de 1950.

Además de esto, la Convención establece claramente la frase “el hombre y la mujer tiene derecho a casarse”, y tal redacción no es casual sino deliberada, ya que en el resto del convenio se utilizan expresiones como “toda persona” o “nadie”, por lo que los Estados contratantes quisieron darle ese sentido específico de diferencia al utilizar ambos géneros en el citado artículo 12.

Así, la Corte resolvió este caso Schalk confirmando que:

En conclusión, el Tribunal considera que el artículo 12 del Convenio no impone al Gobierno demandando la obligación de permitir el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo, como los demandantes.[2]

Pero incluso la misma Corte Europea, confirma también el principio del trato igual en casos iguales, y desigual en casos desiguales, al sostener que “El Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que para plantear una cuestión al amparo del artículo 14 debe existir una diferencia de trato a personas en situaciones relevantemente similares.”

En el caso, la Corte no encuentra violación a la Convención Europea a la negativa de permitir matrimonio homosexual a los reclamantes, ya que cada Estado tiene libertad de regulación y en ese sentido, la naturaleza diferente de cada relación permite la amplitud de valoración estatal.

En el caso Boeckel Gessner vs Alemania, la Corte ya había resuelto la existencia de diferencias de situación entre parejas de diferente sexo y las del mismo sexo.

En el caso Gas Dubois vs Francia, la Corte determinó también que en relación a la discriminación, debe existir un trato diferente en condiciones o situaciones comparables, pues de lo contrario no existe discriminación, siendo que aquí tampoco encontró bases para determinar la violación al Convenio Europeo, en un caso relacionado con la adopción de menores por parte de parejas homosexuales.[3]

Así, la Corte estableció, que el Convenio no impone obligación alguna a los Estados, de abrir el matrimonio a parejas homosexuales.[4]

En resumen, la Corte Europea de Derechos Humanos ha establecido diferentes criterios, por los cuales determina que cada estado tiene un ámbito soberano de apreciación, de acuerdo a las necesidades y características sociales de cada uno.

Eso significa, que conforme a las características de cada sociedad específica, el estado podrá regular, de la forma que mejor le parezca, las uniones entre personas heterosexuales y homosexuales.

Nuestra Suprema Corte no acaba de asimilar el federalismo, que es parte de la esencia del estado mexicano, y por el que dada la diversidad de sociedades que existe en cada entidad federativa de  este país, amerita que dichas entidades regulen libremente el estado civil de las personas, tal como lo marca nuestra constitución, y que incluye por supuesto el matrimonio.

En una brillante exposición acerca de las reformas constitucionales que ha tenido nuestra Carta Magna, el doctor Emilio Teutli Otero, expone que hasta el día de hoy existen más de seiscientas modificaciones a nuestro documento fundamental, haciéndolo crecer hasta en 5 veces su tamaño original desde 1917.

Esto no tendría ninguna relevancia, si no es porque tenemos un mal habido afán desde hace varios sexenios, de perderle el respeto a nuestra Constitución, como documento fundante y fundamental de nuestro sistema jurídico nacional, pretendiendo que en ella se regulen cuestiones que son propias de leyes secundarias.

No existe un derecho humano al matrimonio homosexual, y si esto es así, no existe tampoco el deber de asimilar el matrimonio homosexual con el heterosexual.

Más aún, como la ha definido la jurisprudencia internacional, las diferentes leyes secundarias que regulan las uniones civiles entre personas del mismo sexo, son la vía correcta para establecer los derechos y obligaciones entre ellos, es decir, para regular las consecuencias jurídicas que devienen de las uniones homosexuales.[5]

Es una realidad que al día de hoy existe un buen número de parejas homosexuales, que expresan la existencia de su relación de manera abierta y que generan una serie de consecuencias en el ámbito externo que interesan al derecho.

Por tanto, el Estado está en el deber de regular tales relaciones en las leyes respectivas, pero no como una concesión graciosa hacia dicha minoría social ni hacia grupos de presión social de tales minorías, sino como un deber insoslayable a su cargo, en el que el derecho exige estar presente y abarcar tales relaciones y efectos jurídicos, en aras del bienestar social y la sana convivencia colectiva.

Sin embargo, dicha regulación debe realizarse con una adecuada técnica jurídica y sin desnaturalizar las instituciones y figuras que desde tiempos antiquísimos existen en bien de la sociedad.

Como dije, la malentendida igualdad y la igualdad de género, lleva a la injusticia cuando no se regula adecuadamente, ni se protegen los derechos de unos y otros por la execrable concesión de soberanía del Estado ante la presión de minorías.

Adiós.

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[1] GÓMEZ ROBLEDO Antonio, Meditación sobre la justicia. Editorial Fondo de Cultura Económica, Diánoia, México, 1963, p, 193.

[2] Caso Schalk y Kopf c. Austria, 22 de noviembre de 2010, Párrafo 63.

[3] Caso Gas y Dubois c. Francia, 15 de junio de 2012, Párrafo, 58

[4] Ibíd., Párrafo. 66

[5] Caso Oliari y otros vs Italia, 21 de octubre de 2015.